La CEDU ribalta il suo precedente: Il No alla fecondazione eterologa non lede i Diritti Umani.

Fecondazione eterologa – Sentenza S.H. e altri c. Austria, 3 Novembre 2011

Un tema delicato quello affrontato dai giudici di Strasburgo chiamati a decidere sulla legittimità del divieto a ricorrere alla FIVET eterologa imposto dall’ordinamento austriaco. La Corte ribalta la decisione presa un anno prima dalla Prima Camera.

IL CASO – La vicenda ha inizio il 4 maggio 1998;  riguarda due coppie di cittadini austriaci affette da diverse forme di sterilità: in una coppia, la donna è affetta da una patologia che causa un blocco alle tube di Falloppio ma è in grado di produrre ovociti fecondabili, mentre il marito è sterile. Solamente una fecondazione in vitro con donazione di sperma renderebbe possibile alla coppia concepire un figlio (con padre genetico esterno alla coppia); nella seconda coppia, invece, la donna è affetta da agonadismo, una forma di sterilità assoluta che le impedisce di produrre ovociti fecondabili, ma sarebbe in grado di portare a termine una gravidanza, mentre il marito è fertile. Anche in questo caso, con la fecondazione in vitro con l’impiego di ovuli provenienti da una donatrice permetterebbe alla coppia di avere un figlio (di cui la madre genetica sarebbe esterna alla coppia).
Entrambe le coppie, quindi, avrebbero dovuto ricorrere alla fecondazione eterologa per esaudire il proprio desiderio di diventare genitori.
La legislazione austriaca esclude tale possibilità e ammette esclusivamente tecniche di fecondazione in vitro con ovuli e sperma provenienti dal coniuge o partner convivente (fecondazione omologa) e permette la donazione di sperma da donatore esterno, ma solamente per pratiche di fecondazione in vivo.

Dopo aver adito senza successo la Corte costituzionale austriaca nel 1998, i ricorrenti si rivolgono alla Corte Europea dei diritti dell’uomo lamentando la violazione dell’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) e dell’art. 14 (divieto di discriminazione) della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.
In particolare, la violazione di tali articoli riguardava:

• Art 8 CEDU in quanto, secondo un’interpretazione della Corte, la tutela della vita privata e familiare comprende, nel suo ampio contenuto, anche fattispecie tra loro diversificate, come il diritto all’autodeterminazione e il rispetto alle decisioni in merito alla genitorialità.[1]
• Art 14 CEDU in quanto la legge austriaca, ammettendo esclusivamente la fecondazione assistita omologa, discriminava di fatto tutti quei soggetti che potevano concepire un figlio solo attraverso la fecondazione eterologa.

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PRIMA SEZIONE – Con sentenza del 1° aprile 2010, la Camera della Prima Sezione della Corte Europea accoglieva sostanzialmente tutte le argomentazioni presentate dai ricorrenti: la decisione di una coppia di ricorrere a tecniche di fecondazione assistita, ancorché eterologa, era secondo la Corte espressione di quel diritto alla vita privata e condannava, quindi, l’Austria per la violazione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 della CEDU.
Secondo punto fondamentale della sentenza riguardava l’utilizzo del c.d. margine di apprezzamento, ossia della libertà lasciata agli Stati nell’applicazione della Convenzione così da permettere loro di operare un bilanciamento tra la tutela delle esigenze statali con l’adempimento delle disposizioni convenzionali, strumento spesso utilizzato dalla Corte soprattutto con riguardo a temi eticamente sensibili.La Corte riteneva che le ragioni sostenute dal Governo austriaco a fondamento della propria tesi (rischio di creazione di rapporti familiari atipici, rischio di commercializzazione di materiale genetico, esigenza di preservare il principio mater semper certa) non erano obiettive e proporzionate ma, al contrario, discriminatorie.

La Corte, con tale sentenza, sembrava basarsi sull’egemonia della maggioranza: osservando le discipline degli altri Stati che in maggioranza riconoscono la fecondazione eterologa , i giudici di Strasburgo giungevano a ritenere che le motivazioni su cui si sorreggeva la ratio della disciplina racchiusa nella legislazione austriaca non costituivano ragione obiettiva, necessaria e proporzionale ad interferire con la tutela dei diritti riconosciuti nella Carta Europea.[2]

La sentenza della Prima Sezione è reperibile qui: Sentenza S.H. e altri c. Austria del 1 Aprile 2010.

GRAND CHAMBER – Ma il 3 novembre 2011 la Grande Camera, che era stata investita della questione dal governo austriaco insoddisfatto della prima decizione, riforma completamente la pronuncia di primo grado affermando, anche alla luce del margine di discrezionalità di cui godono gli Stati in un ambito particolarmente delicato e controverso come quello in esame, che nessuna violazione degli artt. 8 e 14 CEDU è da ravvisarsi nel caso esaminato.

Il costituzionalista dell’Università europea di Roma Filippo Vari, commentando la sentenza, condivide le motivazioni della Corte; ritiene infatti che «le scelte in materia compiute dal legislatore austriaco sono considerate rispettose della CEDU. L’Austria aveva evidenziato la necessità di evitare il rischio dello sfruttamento della donna, i problemi derivanti dal separare la maternità biologica da quella genetica, il rispetto della dignità umana. La Corte ha ritenuto adeguate le materie adottate dal governo austriaco»[4].

La scelta del legislatore austriaco non è, dunque, quella di discriminare i propri cittadini che possono concepire un figlio solo con la fecondazione eterologa, ma vuole tutelare i nascituri che verrebbero al mondo grazie a questa tecnica. Se venisse data tale possibilità si potrebbero avere dei risvolti difficili: basti pensare che un bambino nascerebbe formalmente da una coppia ma sostanzialmente sarebbe figlio di questa solo per metà. Un bambino, poi un ragazzo e infine un adulto che potrebbe avere la difficoltà – per tutta la vita – di riconoscersi pienamente nella propria famiglia.

La Corte, con questa sentenza, asseconda la scelta dell’Austria di anteporre i diritti e le tutele dei nascituri rispetto a quelli delle coppie.

La sentenza della Grande Camera è reperibile qui:

• Sentenza S.H. e altri c. Austria del 3 Novembre 2011 (in lingua originale)
• Sentenza S.H. e altri c. Austria del 3 Novembre 2011 (traduzione a cura del Ministero dell’Interno)